El divorcio (del latín divortium) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804, guiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho romano.
El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos
efectos jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica es una de las
causales para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida
legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un
mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a
diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio. Por otro lado, no se
debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el
declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra regulado
en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra
regulado en el derecho canónico con larga data.
A día de hoy, sólo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su
ordenamiento jurídico. Por otro lado, en mayo de 2011Malta votó a favor de la inclusión de la
disolución matrimonial en su legislación a través de un referéndum no
vinculante, aprobándose
posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes de julio, siendo el último país del mundo en
legalizarlo luego de Chile(que lo aprobó en 2004). En el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del
primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley
que lo incorpore en su ordenamiento jurídico.
Historia
La institución del divorcio es casi
tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitían por
cuestiones religiosas, sociales o económicas.
La mayoría de las civilizaciones que
regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su
ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de
ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de
indisoluble.
En muchas sociedades antiguas también
era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia,
donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el
adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia
común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que
solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio
por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran
libres, pero también era habitual el divorcio.
En América,
los hombres Aztecas solo podían tener una esposa y se la
denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto es mujer legítima), y aunque se aceptaba la poliginia,
solo la primera mujer tenía el carácter de esposa.
En este contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por
el hombre como por la mujer; así, al lograrse -vía sentencia judicial- se
quedaba habilitado para contraer nuevamente matrimonio.
Entre los hebreos,
los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa
de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrín. También existía el divorcio
por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis
más riguroso que las del hombre.
También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso
y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la
mujer en caso de separación.
En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y la unión libre,
en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba, obedecía a
un objetivo puramente económico: la transmisión del patrimonio a los
descendientes directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a
una política de perpetuar la casta de los ciudadanos. Si se carecía de
patrimonio era innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible (recién a
partir del siglo III les estuvo permitido casarse a los esclavos). La
inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente y el número de
divorcios muy alto.
En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta
la época de los emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia
debent esse libera” (los matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la
esposa podían renunciar a él si así lo querían.
Con la llegada del cristianismo,
el divorcio se prohibió debido a la concepción del matrimonio como un
sacramento instituido por Dios y cuyo vínculo era irrompible. A partir del siglo X,
aunque el divorcio estaba prohibido, existía la Nulidad matrimonial, es decir, el matrimonio se
declaraba nulo si se demostraba que no había existido por diferentes razones.
Eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban las declaraciones de
nulidad matrimonial.
Sin embargo, la Reforma de Lutero,
admitió el divorcio aunque únicamente en casos muy graves. Esta reforma,
incluso provocó que Inglaterra abrazara
la misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa,
Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía.
En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo
matrimonial en la ley promulgada el 20 de
noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las legislaciones
vigentes.
Italia en 1970 fue de los últimos grandes países
europeos en aprobarlo definitivamente. Irlanda y Malta lo aprobaron en
referéndum en 1995 y 2011 respectivamente.
El divorcio ha causado grandes
polémicas en los países mayoritariamente católicos,
pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio. El 28 de mayo de 2011, Malta fue el último país de la Unión Europea
en legalizar, tras referéndum, el divorcio por un 52% de apoyos.
Causas del Divorcio
Causas psicosociales
y económicas
Caricatura
japonesa que muestra a un enojado Richard
Arkwright expulsando a su esposa que le rompió deliberadamente
su experimento
Diversas investigaciones se han
abocado a tratar de determinar cuáles podrían ser las variables que presentan
un mayor riesgo de divorcio, aunque no necesariamente se puede presumir que son
aquellas las causales directas de éste. Entre estos factores, se pueden
mencionar: matrimonios a corta edad, pobreza, desempleo, bajo nivel
educacional, convivencia con otra (o la misma) pareja antes del matrimonio, tener
un hijo o hija antes del matrimonio ya sea propio (de ambos) o de alguno de los
contrayentes, diferencias
raciales, tener un historial de otros matrimonios anteriores,
divorcio en la familia de origen, entre otros.
Otras investigaciones indican que
una de las potenciales causas en el incremento de las tasas de divorcio ha sido
el cambio de roles dentro del matrimonio, principalmente asociado a la
incursión de las mujeres en el mercado laboral gracias a crecientes
oportunidades en educación y empleo en conjunto con políticas más activas de
inclusión, indicándose que en muchos casos, la relación entre un mayor
número de horas dedicadas al trabajo y la probabilidad de divorcio es más
fuerte en aquellas familias de ingresos medios y en las que el marido desaprueba
el trabajo de la esposa, o bien, en las que el marido trabaja
menos horas que la esposa haciendo que la interacción de pareja disminuya,
especialmente en el caso de los primeros años del matrimonio. Por
otro lado, y respecto a la independencia lograda por la mujer al acceder al
mundo del trabajo, varias investigaciones aluden a la existencia de una débil
relación con la probabilidad de divorcio.
Causas bastante más raras pero a
veces no menos frecuentes son el ronquido insoportable
de uno de los cónyuges, falta de higiene personal, adicciones a
distracciones, política, deportes o hobbies.
Causas jurídicas
Según el ordenamiento jurídico de cada país,
las causas de divorcio pueden ser varias, entre las que se pueden mencionar el
mutuo disenso, la bigamia, existencia de alguna enfermedad física
o mental que ponga en riesgo la vida del
otro cónyuge, la violación de los deberes inherentes al matrimonio, abandono
malicioso, entre otros.
Por ejemplo, dentro de las causas
del rompimiento matrimonial que están en el Código Civil de Puerto Rico,
se encuentran: la primera es por la muerte de uno de los cónyuges; la segunda,
si el matrimonio se declara nulo y la última por el divorcio legalmente
obtenido y también si existe agresión hacia la pareja. Se obtiene el divorcio
si hay adulterio,
si uno de los cónyuges es condenado por un delito grave, por embriaguez
habitual o uso constante morfina o cualquier otro narcótico. Trato cruel o
injurias graves, abandono por un término mayor de un año, disfunción eréctil permanente sin solución
presentada después del matrimonio. El conato del marido o de la mujer para
corromper a sus hijos o prostituir a sus hijos, la propuesta del marido para
prostituir a su mujer, la separación de ambos cónyuges por un periodo de tiempo
sin interrupciones de más de dos años y la enfermedad mental incurable de los
cónyuges sobrevenida después del matrimonio, por un periodo de más de siete
años, cuando impida gravemente la convivencia.
Familia
y divorcio
El divorcio no es el problema, sino el
resultado de un conjunto de inconvenientes, desavenencias y problemáticas
vividas en el contexto del matrimonio que puede radicar con uno u ambos
cónyuges, catalogándose por un
sinnúmero de investigadores como el segundo proceso más estresante durante la
edad adulta, inmediatamente después de la muerte de uno de los cónyuges.
Algunos autores, tomando como elemento
de análisis al adulto divorciado que es padre y/o miembro de la familia,
indican que el divorcio es el gran responsable de las profundas alteraciones
que sufre el sistema familiar post divorcio, obligando a sus subsistemas a
reorganizarse estructuralmente; en efecto, para el caso de los hijos/as por
ejemplo, se señala que la capacidad que estos tienen respecto a su
funcionamiento adaptativo dependen no solo de las características del sistema
familiar existente durante el matrimonio, sino que también de las relaciones co-parentales
que se dan después de finalizado el proceso de divorcio.
Por otro lado, varias investigaciones
afirman que el proceso de divorcio impactaría en el bienestar de los niños/as,
pudiéndose asociar a algunos problemas que éstos externalizan, tales como
comportamientos agresivos o tendencia a quebrar reglas, mientras que a nivel
interno, con problemas de ansiedad y depresión. El divorcio está causado por
varios problemas desde hace tiempo, provocando así la separación de los padres
y el malestar de los hijos. De todos modos, se debería también considerar que
si una pareja con hijos se está divorciando, es posible que anteriormente
hubieran peleas y/o discusiones que afectasen el bienestar de los hijos, siendo
en ciertos casos más da niño no recurrir a un divorcio.
Tipos de Divorcios
Divorcio administrativo
Las sentencias solo
pueden ser dictadas por autoridad jurisdiccional, sin embargo, en algunos casos
expresamente determinados por la ley, se otorga a otra autoridad la facultad
para declarar disuelto un vínculo matrimonial
Para que la
autoridad pueda declarar el divorcio los solicitantes deben ser mayores de
edad, no deben tener hijos y de común acuerdo deben haber liquidado la sociedad
conyugal, si se hubiesen casado bajo ese régimen.
Divorcio por
sentencia judicial
Los puntos que comúnmente contempla una sentencia
de divorcio judicial son:
1.
Disolución del vínculo matrimonial y en consecuencia la aptitud de los
divorciados para contraer nuevas nupcias.
2.
Las medidas adicionales que decreta el juez de familia como son:
- Si existe o no, y en qué porcentaje, una pensión de alimentos, que deberá pagar el padre a la madre o viceversa en favor de sus hijos. Nuestra sociedad ha ido cambiando y en muchas localidades los roles de vida también han evolucionado y las mujeres son un pilar en la manutención económica del hogar, al grado que en algunos casos se han convertido en las proveedoras de las finanzas de la familia dejando a los hombres el rol de supervisión de hogar y educación de hijos, motivo por el cual de forma más repetitiva a los hombres, que tienen el cuidado personal de sus hijos, la autoridad judicial les otorga el derecho de que la mujer les pague una pensión alimenticia y de igual forma más reiteradamente nos encontramos con casos en los cuales los hijos concebidos se quedan bajo la guarda y custodia del padre.
- Repartición de bienes que se adquirieron durante el matrimonio. En la mayoría de las legislaciones, los bienes obtenidos o adquiridos durante el matrimonio pertenece por igual a ambos cónyuges (excepto en las legislaciones que se contempla el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales), no así los bienes provenientes de herencias que pertenecen enteramente al cónyuge que los recibiera o las donaciones. Sin embargo en algunas legislaciones se permite las capitulaciones matrimoniales o acuerdos prenupciales donde los cónyuges pueden determinar todo tipo de cuestiones inherentes a los bienes anteriores al matrimonio y también a los obtenidos con posterioridad, inclusive hasta se suelen establecer indemnizaciones ante una eventual ruptura del vínculo que los unía.
Situación jurídica de los padres
en relación a los hijos, dentro de lo que encontramos:
- A qué progenitor le corresponde la guarda y custodia del o los menores (aunque puede ser compartida).
- Establece la forma de convivencia que tendrá con sus hijos la madre o el padre que NO tiene la guarda y custodia.
- Las obligaciones que cada progenitor tendrá que cumplir respecto de la manutención alimentaria de los hijos (pensión alimenticia). La sentencia judicial de divorcio fija si el padre o la madre o ambos aportarán económicamente para solventar las necesidades alimentarias de los hijos, y fija de igual forma qué porcentaje o qué importe deberá aportar el deudor alimentario. Por pensión alimenticia la mayoría de las legislaciones mundiales contempla que la integran la comida, vestido, estudios y esparcimiento.
Respecto de la pensión
alimenticia, esta puede ser efectiva hasta tanto los hijos cumplan la mayoría
de edad, que según la legislación de cada país- puede ser a los 18 o a los 21
años, momento en el cual los cónyuges dejan de tener la obligación legal de
mantenerlos económicamente. Esta obligación, en muchos casos, no se extingue si
el hijo tiene algún padecimiento físico o mental que le impidiera mantenerse
por sus propios medios o necesita la manutención para proseguir con sus
estudios. Por el contrario, puede extinguirse antes de las edades mencionadas
si el menor fuera emancipado por sus padres.
En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos se contemplan
alguno de los siguientes tipos de divorcios:
Divorcio voluntario
Éste procedimiento
de divorcio es por mutuo consentimiento o sea con la voluntad de ambos cónyuges
para disolver el vínculo. Se distingue del necesario, que se promueve de manera
unilateral, sin el consentimiento del otro cónyuge. Su objeto es demostrar la
causal de divorcio necesario, propuesta como materia de la acreditación, ante
los tribunales.
Divorcio por mutuo
consentimiento
Es la disolución
del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que
pone fin a un procedimiento, el cual se inició por una solicitud en la que
ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con todos los
requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia.
Procedimiento
genérico: Estando de acuerdo ambos cónyuges comparecen o se presentan (por
escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada legislación) ante la
autoridad judicial competente (normalmente un juez familiar) y solicitan se
decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que, una vez que los
cónyuges realizan todos los pasos legales, obtienen la sentencia de divorcio.
Divorcio sin el
consentimiento de alguna de las partes
Siempre y cuando tenga sustento
en alguna de las causales que el ordenamiento jurídico del respectivo
país o estado mencione.
En general, es la disolución del
vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone
fin a un procedimiento el cual inició por la petición o demanda de uno de los
cónyuges en la cual dicho cónyuge solicitante sin el consentimiento del otro
pide al Juez la terminación del vínculo matrimonial y la petición o demanda
tiene apoyo en hechos que la ley considera como suficientes para que se otorgue
el divorcio (causales de divorcio)".
En algunos países o localidades
de diversos países este es conocido como divorcio necesario (contested
divorce, en inglés). Para solicitar al Juez que se decrete el divorcio
necesario, es requisito que el cónyuge solicitante pruebe que su esposo o
esposa ha realizado o incurrido en hechos que la ley marca como suficientes
para que opere el divorcio.
Las causales de divorcio de cada
país varían en función de su propio ordenamiento jurídico, pudiéndose
encontrar:
- Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicológica o física).
- Adicciones que afecten al núcleo familiar o a alguno de sus integrantes (Ejemplo adicción a drogas, juegos, etc.).
- Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el beneficio de libertad bajo caución o fianza.
- Conductas que ponen en peligro la integridad física o psicológica de cualquiera de los integrantes de la familia.
- Infecciones de transmisión sexual incurables.
- Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.
- Delito cometido en contra de uno de los cónyuges o de los hijos.
- Cese de la convivencia. En Chile, para solicitar este tipo de divorcio, la ley exige que los cónyuges hayan cesado su convivencia común, al menos hace tres años. Algunas de las causales previamente enumeradas, dan lugar al denominado Divorcio por Culpa o Culposo.
Divorcio incausado
En algunas partes del mundo,
como España y
la Ciudad de México, existe otra modalidad de
divorcio que es unilateral o sin causa o "expres", que no requiere
del consentimiento de ambos cónyuges, ni la expresión de una causa concreta que
lo justifique o se tenga que probar en juicio, para que el juez de lo familiar decrete
la disolución del matrimonio en el corto plazo. Esto ha motivado que a
menudo se le denomine divorcio exprés (también divorcio
express). Es equivalente a lo que en inglés se denomina no-fault divorce.
En el caso específico de la
reforma en la Ciudad de México, donde el término jurídico es divorcio
por mutuo consentimiento, primero se decreta el divorcio y después se
tramitan uno o más expedientes para la resolución de los temas relativos a
la patria potestad, la guarda y custodia de los menores, la pensión alimenticia, el derecho de convivencia o
visita, la partición de bienes, y en
su caso, la compensación a favor del cónyuge que se haya dedicado
prioritariamente a las labores del hogar y a la crianza temprana de los hijos,
todo lo cual puede llevarse varios meses o años más.
Divorcio
y nulidad matrimonial
El divorcio se diferencia de
la nulidad matrimonial en que el primero es
la disolución del vínculo válidamente contraído mientras que la nulidad es
la declaración de con efectos retroactivos de que nunca hubo matrimonio. La
nulidad matrimonial civil viene regulada, cualquiera que sea la forma de su
celebración, en la normativa propia de los diversos países.
En el caso de la nulidad
eclesiástica son muchas otras las causas que pueden hacer nulo el matrimonio
ante la Iglesia católica, como la inmadurez, las
adicciones u otros trastornos o excluir alguna propiedad esencial del
matrimonio (Véase Blog sobre
las nulidades matrimoniales).
Regularización
por país
España
En España el Fuero Juzgo lo
admitía en casos de sodomía del marido, inducción a la prostitución de
la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete
Partidas lo prohibieron.
La primera vez que se reconoció
el derecho al divorcio fue en la Constitución de 1931 de la Segunda República Española y la
primera ley que lo reguló fue la Ley de Divorcio de 1932 que aprobaron
las Cortes republicanas, a pesar de la oposición de
la Iglesia Católica y de los partidos católicos integrados en la Minoría Agraria y en la Minoría vasco-navarra. La dictadura del general Franco abolió
esa ley y hubo que esperar a la recuperación de la democracia, para que se
aprobara una nueva ley de divorcio en 1981, a propuesta del ministro Fernández Ordóñez, y de nuevo con la
oposición de la Iglesia Católica y del sector demócrata-cristiano del partido que
gobernaba entonces Unión de Centro Democrático. Durante el
primer gobierno socialista de Felipe González Márquez se reformó la
ley de 1981 para agilizar los trámites de separación y divorcio de los
matrimonios, y de nuevo la Iglesia se opuso calificando la ley de
"divorcio exprés".
Colombia
En Colombia, es posible realizar
el divorcio en un día, la duración del trámite depende de sí; existen hijos
menores de edad, debido a que se debe presentar un acuerdo ante un juez de
familia y este procedimiento puede tardar aproximadamente 15 días dependiendo
el juzgado. Sin embargo, el divorcio por
si solo en Colombia no es válido ya que es necesario realizar un proceso extra;
liquidación de la sociedad Conyugal, la liquidación de la sociedad conyugal se
realiza con el fin de dividir el patrimonio que se construyó durante la unión,
es decir: se dividen los activos y pasivo en 50 y 50%, los dos cónyuges tienen
exactamente los mismo derechos en la liquidación de la sociedad conyugal. www.divorcioencolombia.com
Es importante tener en cuenta que
siempre que existan hijos se debe hacer un acuerdo donde se pacte la cuota
alimentaria, visitas, vacaciones, educación y salud.
México
Antes de la Ley de Relaciones
Familiares expedida en el puerto de Veracruz por el Primer Jefe del Ejército
Constitucionalista, Venustiano Carranza, el 12 de abril de 1917, el matrimonio
era un lazo jurídico indisoluble, pues sólo se autorizaba por el Estado el
divorcio en cuanto al lecho y a la habitación (separación de cuerpos), pero
dejaba vivo el matrimonio y no permitía a los divorciados contraer otro.
El Código Civil de 1928, hasta
antes de su reforma del 3 de octubre de 2008, además de permitir, como hasta
ahora, la disolución del matrimonio, establecía tres clases de divorcio, a
saber:
- El Divorcio administrativo ante el Juez del Registro Civil, aún vigente, en el que se requiere que los esposos sean mayores de edad, tengan más de un año de casados, sin hijos vivos o concebidos y de común acuerdo hayan liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron.
- El divorcio judicial denominado voluntario o de mutuo consentimiento, que procedía cuando sea cual fuere la edad de los cónyuges, y habiendo procreado hijos, estaban de acuerdo en disolver el vínculo conyugal, para lo cual celebraban un convenio que sometían a la aprobación del Juez de primera instancia para regular las relaciones jurídicas que persistían disuelto ese lazo
- El divorcio judicial contencioso o necesario, que podía demandarse por el cónyuge inocente cuando el otro había incurrido en alguno de los supuestos enunciados en el entonces artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal y que se consideraban como causas de divorcio.
Ahora bien, con motivo de la
reforma verificada mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal, el 3 de octubre de 2008, el legislador local del Distrito Federal
conservó la posibilidad de que los cónyuges se divorcien administrativamente y
derogó tanto las disposiciones que preveían el divorcio necesario, como el
artículo 273 del Código Civil para el Distrito Federal, que fijaba el divorcio
por mutuo consentimiento; al mismo tiempo instituyó el divorcio sin expresión
de causa, el cual se distingue por un régimen de fácil paso a la disolución del
vínculo matrimonial, pues para acceder a él, es suficiente la solicitud
unilateral de uno de los cónyuges a quien se le libera de la carga de expresar
la causa que generó esa petición a la que, por regla general, el Juez habrá de
acceder.
Para considerar la adición de ese
tipo de divorcio al sistema jurídico del Distrito Federal, el legislador partió
de la base de que en los juicios en que se demanda el rompimiento del vínculo
matrimonial las partes sufren un desgaste mayor que trasciende, incluso, a los
hijos y al resto de la familiar; de ahí que, ante la necesidad de evitar que
ese proceso erosione mayormente el núcleo familiar y con la finalidad de evitar
enfrentamientos entre personas y familiar que alientan entre ellos odio,
violencia, egoísmo y acciones maliciosas, lo que suele trascender al equilibrio
anímico no tan sólo de los hijos, sino también de los miembros que integran ese
núcleo familiar, se resolvió incorporar ese tipo proceso a la codificación
local.
Así surgió la posibilidad, para
el Distrito Federal, de que los cónyuges pudieran acudir ante los órganos
jurisdiccionales, a pedir de manera unilateral y de forma libre, la disolución
del vínculo matrimonial, sin descuidar en forma alguna las obligaciones
derivadas del matrimonio.
Es desde, wikipedia.org.
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